Paradoxe

Les assistantes maternelles employées par des particuliers ont-elles droit à l’indemnité de licenciement prévue par le Code du travail devenue clairement plus favorable que l’indemnité de rupture instaurée par la convention collective ?
Dans une fiche interne, non publiée, la Direction générale du travail (DGT) du ministère de Travail l’affirme, L’assmat prétend le contraire (n° 77, avril 2009, p. 34). Étonnant pour une revue qui défend les droits des assistantes maternelles.
Il y a, à notre connaissance, un seul arrêt de la Cour de cassation sur le sujet.
Il date de 1993 et son attendu est très clair : « parmi les dispositions du Code du travail que l’article L. 773-2 du même Code [devenu l’article L. 423-2 du Code de l’action sociale et des familles] déclare applicables aux assistantes maternelles, l’article L. 122-9 [devenu l’article L. 1234-9 du Code du travail] n’est pas visé et […] les dispositions particulières concernant ce personnel ne prévoit le versement d’une indemnité de licenciement qu’au cas où l’employeur est une personne morale ».
La jurisprudence n’est pas immuable, mais nous ne trouvons aucun élément qui permette d’anticiper une évolution.
>L’applicabilité aux assistantes maternelles de l’accord de mensualisation auquel se réfère la DGT pour appuyer sa position date de 1978.
> Les réformes intervenues depuis la date des faits jugés par la Cour de cassation (1989) n’ont pas apporté de nouveautés sur ce point.
> Peut-on s’appuyer sur la jurisprudence, postérieure, qui affirme qu’en l’absence de dispositions particulières, le droit commun s’applique. Nous ne le pensons pas. Outre que les assistantes maternelles employées par des particuliers ne font pas l’objet d’un licenciement, mais d’un retrait d’enfant, les dispositions particulières attribuent aux seules assistantes maternelles employées par des personnes morales une indemnité de licenciement.
On peut raisonnablement penser que la Cour de cassation écarterait pour cette raison les dispositions de droit commun, avec un raisonnement sous-jacent : si le législateur avait voulu que celles employées par des particuliers aient droit à une indemnité de rupture, il l’aurait instituée.

Catherine Doublet
Rédacteur en chef

La maternité de l'assistante maternelle et familiale et son contrat de travail

Les assistantes maternelles et familiales étant très majoritairement des femmes, la question de leur propre maternité se pose régulièrement et influe sur leurs relations de travail. C’est souvent lorsque l’assistante maternelle est employée par des particuliers que les difficultés les plus importantes se font jour. Il n’est pas toujours aisé pour ces derniers de trouver une assistante maternelle remplaçante et ils n’apprécient parfois pas ce qu’ils perçoivent comme des revendications de l’assistante maternelle alors que cette dernière demande, le plus souvent, la simple application des dispositions relatives à la protection de la maternité.
En effet, tant le Code du travail que le Code de l’action sociale et des familles édictent des règles en la matière, tout à la fois pour encourager la natalité et protéger la santé de la femme et de son enfant. Pour l’essentiel, il est prévu un congé de maternité assorti d’un mécanisme de protection contre les ruptures du contrat de travail.