La polémique est connue. À la suite du doublement, par la loi du 25 juin 2008, du montant de l’indemnité légale de licenciement, la Direction générale du travail (DGT) affirmait le droit, pour les assistantes maternelles, à bénéficier de cette indemnité.
Cette position apparut à certains commentateurs, dont L’assmat, contraire à la jurisprudence (L’assmat, n° 78, mai 2009, p. 5). Néanmoins, le droit n’est jamais figé. Aussi est-ce légitimement que les assistantes maternelles, leurs syndicats et associations s’appuyèrent sur cette position officielle pour réclamer à leur (ex)employeur le paiement de l’indemnité légale de licenciement.
Las ! Depuis, le ministère du Travail, par petites touches successives, révise sa doctrine. En témoigne le « site officiel de l’administration française » service-public.fr. Après avoir affirmé sans ambages le droit des assistantes maternelles à l’indemnité légale de licenciement lorsqu’elle est plus favorable que l’indemnité de rupture instaurée par la convention collective, il faisait une réserve en mars dernier : « Sauf à ce que le juge adopte une position définitive contraire, il est recommandé aux particuliers employeurs de verser l’indemnité de licenciement la plus favorable aux salariées[…]. »
Nouveau recul dans la version actuellement en ligne, datée du 22 juin 2010. Au chapitre « Indemnité de rupture », seule est citée l’indemnité conventionnelle ; et, uniquement en bas de page, il est mentionné que le ministère du Travail « recommande » l’application de l’indemnité légale, étant précisé qu’« aucune jurisprudence n’a confirmé à ce jour que ces dispositions étaient effectivement applicables aux assistantes maternelles ».
Ces informations reflètent les atermoiements de la DGT. Selon la fédération santé-sociaux CFTC, lors d’une réunion en mai dernier, elle a répondu : « Le juge tranchera » (Vie hospitalière et sociale, n° 268, juin-juillet 2010).
Ce n’est pas admissible. Les Pouvoirs publics n’ont pas le droit d’envoyer ainsi les administrés au casse-pipe.
Si le ministère du Travail est convaincu du droit pour les assistantes maternelles à l’indemnité de licenciement, pourquoi n’a-t-il pas sécurisé la règle en l’inscrivant dans la loi, à l’occasion par exemple de la discussion sur les maisons d’assistantes maternelles ? Pourquoi ? Parce qu’il n’en a rien à faire. Peu lui chaut que les assistantes maternelles perdent de la crédibilité, voire passent aux yeux de certains parents pour des profiteuses. Cela permettra de mieux les mettre au pas, si nécessaire, le moment venu… pour leur bien, évidemment !

Si, aujourd’hui, le caractère obligatoire de la mensualisation du salaire des assistantes maternelles et familiales n’est plus contesté, que l’employeur soit un particulier ou une personne morale, sa mise en œuvre reste difficile.
Créée pour les salariés ayant un travail réparti régulièrement sur le mois et sur l’année, elle nécessite des adaptations dès que ce n’est plus le cas. Il en résulte de nombreuses difficultés d’application pratique pour des professionnelles devant souvent répondre à de fortes variations du temps de travail. D’où de nombreuses incompréhensions et nombreux conflits sur un sujet sensible : le revenu tiré du travail, employeur et salarié pouvant avoir le sentiment d’être lésé. L’attention portée au calcul du salaire mensualisé a donc toute son importance. Bien mesurer le sens et la portée des règles qui lui sont applicables, savoir choisir la formule la plus juste en fonction des particularités de l'accueil forment ainsi un préalable indispensable à l'établissement du contrat de travail.